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Deux textes récents sont venus remettre en cause ce montage jusqu’ici simple et efficace. Il s’agit, d’une part, du nouveau traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong, s’appliquant aux revenus générés en Chine à partir du 1er janvier 2007, et à Hong Kong à partir du 1er avril 2007, et d’autre part, de la circulaire de l’administration fiscale chinoise du 4 avril 2007, qui interprète le traité fiscal.

Désormais, il faut veiller à ce que les activités en Chine continentale ne constituent pas un établissement stable, et que la filiale hongkongaise ait un vrai objet commercial, sous peine de subir les foudres de l’administration fiscale chinoise et les tourments d’un redressement.

Un établissement stable pourrait être constitué si des salariés de la société étrangère (établie à Hong Kong ou dans un autre pays) prestataire de services au profit de clients chinois se rendent régulièrement sur le territoire chinois dans le cadre d’activités commerciales ; les activités de construction et d’ingénierie ne sont plus les seules activités visées dans la requalification en établissement stable.

La circulaire donne une interprétation plus large de deux critères alternatifs de définition de l’établissement stable dans le cadre de prestations de services en Chine : les prestations de services en Chine sont réalisées pendant une période d’au moins six mois sur douze ou elles sont effectuées à partir d’un lieu fixe.

En ce qui concerne le critère de durée, la circulaire précise que tout mois entamé compte pour un mois entier.

S’agissant du lieu fixe, il comprend les bureaux ou autres équipements mis à la disposition du prestataire de services, même par les clients, en vue de services de longue durée.

Dans leur appréciation, les autorités fiscales chinoises veilleront à considérer un ensemble de contrats liés comme un seul contrat de longue durée.

Il est à noter que les activités de fabrication ne sont pas concernées par la requalification : elles continueront d’être exonérées de taxe en Chine continentale et de bénéficier à Hong Kong d’un taux d’imposition réduit de moitié.

Non seulement l’administration fiscale chinoise pourrait appréhender les résultats d’une société hongkongaise en Chine si les critères d’un établissement stable sont remplis, elle pourrait également redresser une telle société qui, bien qu’établie à Hong Kong, n’a pas un objet commercial véritable, ce qui sous-entend que son seul but est de bénéficier d’une fiscalité avantageuse.

En pratique, il n’est pas difficile d’éviter l’application du droit fiscal chinois. Pour qu’une société soit qualifiée de société hongkongaise au sens du traité de non double imposition, il suffit qu’elle soit constituée à Hong Kong, ou si elle est constituée en dehors, que son centre de direction ou de contrôle soit à Hong Kong. En ce qui concerne l’objet commercial, il peut se traduire en activités accessoires à celles exercées en Chine continentale, telles que le financement, l’administration, la gestion.

Les conséquences d’un redressement d’une société hongkongaise ou étrangère, à raison des revenus générés en Chine pourraient être extrêmement coûteuses pour la société concernée.

L’investigation menée par l’administration chinoise pourrait être très intrusive, et surtout, donner lieu à des montants significativement plus élevés que les impôts que la société aurait eu à supporter si elle avait établi une véritable filiale en Chine.

Dans la mesure où il n’existe pas de comptes distincts, l’administration fiscale chinoise aura tendance à appréhender les résultats générés en Chine selon la méthode du cost-plus, à savoir le total des dépenses censées supportées par l’établissement stable augmenté d’une marge. L’administration estime que les coûts comprennent l’ensemble des rémunérations des salariés ayant travaillé de près ou de loin en relations avec les activités chinoises, ce qui aboutit à un résultat beaucoup plus élevé que le véritable résultat d’une société dûment constituée en Chine, et possédant des comptes séparés de sa société-mère.

Il est donc recommandé, pour éviter tout risque de requalification et de redressement, de constituer une filiale chinoise pour les opérations en Chine ; passer par Hong Kong n’est pas nécessairement la solution adéquate, même s’il est vrai que les taux d’imposition prévus par le traité de non double imposition entre la Chine continentale et Hong Kong restent très intéressants, notamment par rapport aux autres traités du même type, mais ceci fera l’objet d’une note séparée.

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Comme on pouvait s’y attendre, les dispositions reprennent dans leur majorité les principes en vigueur en Occident dans le domaine de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. Il existe cependant quelques innovations spécifiques au système politique et juridique chinois.

C’est ainsi que de manière classique, la loi interdit certains accords horizontaux et verticaux (restrictions d’approvisionnement, partage de marchés, maintien du prix de revente, etc…). Les autorités compétentes sont en droit d’interdire et de sanctionner d’autres types d’accords si elles le jugent opportun. A l’opposé, des exemptions sont d’ores et déjà prévues par la loi ; parmi les hypothèses d’exemptions, on peut noter la protection de l’environnement : encore une fois, la Chine s’efforce de montrer au reste du monde toute la place qu’elle accorde à l’environnement. Des exemptions supplémentaires peuvent être accordées par le Conseil aux Affaires d’Etat.

L’abus de position dominante est interdit comme il se doit dans toute législation relative à la concurrence. Là aussi, les administrations jouiront d’une flexibilité non négligeable dans la mise en place de ces dispositions, soit dans les critères de qualification, soit en assimilant des pratiques non expressément citées comme des abus de position dominante.

En ce qui concerne le contrôle des concentrations, la loi met en pace une procédure de dépôt auprès des autorités compétentes. La nouveauté ici est que cette procédure s’appliquera aussi bien aux acquéreurs chinois qu’étrangers. Si l’administration a le droit d’interdire ou de défaire certaines concentrations d’entreprises, elle veillera à ce que l’exception « d’intérêts publics » soit préservée. Cette formule vague laissera une marge d’appréciation qui pourrait donner lieu à des abus, voire un certain protectionnisme de la part des autorités chinoises, qui pourraient donner la préférence à des acquéreurs chinois.

Abus et protectionnisme des administrations sont pourtant sanctionnés par le nouveau texte, et c’est là l’une des grandes spécificités de cette nouvelle loi. Mais en pratique, ces interdictions ne concerneront que les agissements et pratiques des autorités provinciales.

Il est en effet un adage bien connu des chinois selon lequel « le ciel est haut, l’empereur est loin », signifiant que loin du pouvoir central de Pékin, les provinces ne peuvent compter que sur elles mêmes et doivent se débrouiller comme elles peuvent. Une illustration de ce proverbe se trouve dans le fait que les autorités gouvernementales édictent des règles, qui sont respectées et appliquées selon le bon vouloir des autorités locales, suivant les intérêts qui leur sont propres.

Afin de mettre fin à cet état de fait, ou en tout cas, d’en limiter les effets, la nouvelle loi sur la concurrence interdit aux administrations d’abuser de leurs pouvoirs par exemple en imposant des fournisseurs ou des sous-traitants, en bloquant la libre circulation de marchandises entre les différentes régions chinoises, en bloquant l’établissement d’entreprises issues d’une autre localité en Chine, et plus généralement d’entreprendre toute action visant à restreindre ou éliminer la concurrence.

Parallèlement à ce qui semble être une mise en garde des autorités locales contre tout interventionnisme dans le libre jeu de la concurrence, la loi prévoit une protection des entreprise d’Etat, tout en régulant leurs activités commerciales.

Ce texte est bien le reflet de « l’économie de marché socialiste » que la Chine s’efforce de mettre en œuvre et de pérenniser : tandis que la nouvelle loi vient compléter un dispositif législatif visant à réglementer l’économie de marché en protégeant la libre concurrence, la présence de l’Etat est permanente, par les nombreuses références qui y sont faites : des pouvoirs importants sont donnés à l’administration dans la mise en œuvre du texte et les entreprises d’Etat devront être « protégées » ; dans le même temps, les autorités locales sont rappelées à l’ordre et sommées de ne pas entraver le libre jeu de la concurrence."

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"L’obligation de non concurrence à la charge des cadres chinois Il est fréquent, en pratique, qu’une entreprise, notamment à capitaux étrangers, imposent à ses cadres et techniciens qualifiés une obligation de non concurrence en cas de départ du salarié. Cette précaution est en effet essentielle dans un marché où la main d’œuvre qualifiée reste une denrée rare.

La nouvelle loi sur le contrat de travail est venue entériner et encadrer cette pratique. A compter du 1er janvier 2008, cette obligation de non concurrence ne peut être imposée qu’aux cadres supérieurs, techniciens seniors et salariés détenteur d’informations confidentielles concernant l’employeur. La durée est limitée à deux ans. La loi est silencieuse sur les limites géographiques, ainsi que les activités qui entreraient dans le champ de la clause de non concurrence.

L’obligation de non concurrence, qui peut être stipulée dans le contrat de travail ou dans un accord de confidentialité distinct, doit être rémunérée, sans qu’il ne soit précisé de montant minimum. Cependant, des réglementations existent d’ores et déjà au niveau provincial, qui imposent une rémunération minimum allant d’un tiers à deux tiers du salaire annuel du salarié concerné.

Selon la nouvelle loi, la contrepartie financière de l’obligation de non concurrence est payable mensuellement après le départ du salarié. Pour le cas où ce dernier ne respecterait pas son obligation, l’employeur peut réclamer des dommages-intérêts.

Actuellement, beaucoup d’entreprises ayant mis en place des clauses de non concurrence en payent la contrepartie financière aux salariés en l’incluant dans leurs salaires mensuels, c’est-à-dire pendant qu’ils sont encore présents dans l’entreprise. Il est vraisemblable que sous l’égide de la nouvelle loi, l’obligation de non concurrence payée avant le départ du salarié ne puisse pas être mise en œuvre : dès lors, ces entreprises devraient songer d’ores et déjà à insérer une nouvelle clause de non concurrence, conforme à la nouvelle législation."

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"La nouvelle loi chinoise sur le contrat de travail a été promulguée le 29 juin 2007 et entrera en vigueur le 1er janvier 2008. Le texte est indéniablement en faveur des salariés, en ce qu’il leur accorde plus de protection juridique, aussi bien lors de leur embauche qu’en cas de dénouement des relations contractuelles avec l’employeur. Il accorde également une place plus importante aux syndicats et aux négociations collectives.

Nous évoquerons ici les dispositions entrainant les conséquences pratiques les plus importantes.

Nécessité et durée du contrat de travail

La loi impose la conclusion d’un contrat écrit pour l’embauche de tout salarié, au plus tard un mois après le début de l’emploi. Cependant, la sanction de cette règle ne s’applique que si le contrat n’est toujours pas conclu un an après l’embauche du salarié : dans ce cas, le contrat est réputé à durée indéterminée.

La loi énonce en effet qu’il existe trois types de contrats : le contrat à durée indéterminée (CDI), le contrat à durée déterminée (CDD), et le contrat conclu pour la durée d’une mission spécifique. Le CDI est obligatoire dans certains cas (sauf demande contraire du salarié) :

(i) le salarié a travaillé pour le même employeur pendant au moins 10 and consécutifs, ou

(ii) lorsque l’employeur met en place le système du contrat de travail obligatoire pour la première fois ou il est une entreprise d’Etat, et le salarié concerné a travaillé pendant au moins 10 ans pour le même employeur est à plus de 10 ans de la retraite, ou

(iii) le salarié concerné a effectué deux CDD consécutifs.

La période d’essai est fonction de la durée du contrat de travail. Elle ne peut excéder un mois pour un CDD dont la durée s’étend entre trois mois et u an. Elle passe à deux mois e présence d’un contrat entre un an et trois ans. Si la durée du contrat est supérieure à trois ans ou s’il s’agit d’un CDI, la période d’essai est de six mois maximum. Il est à noter que l’employeur ne peut imposer aux salariés qu’une seule période d’essai : en cas de renouvellement de contrat ou de promotion du salarié dans un nouveau poste, il est interdit à l’employeur de soumettre le salarié à une nouvelle période d’essai. A fortiori, le renouvellement de la période d’essai pour un même contrat et le même poste est interdit.

Exécution du contrat de travail

La loi prévoit, sans surprise et conformément à a législation existante, que le salarié doit être payé de pour les heures supplémentaires qu’il a effectuées. Le défaut de paiement du salaire est une des causes pour lesquelles un salarié peut mettre fin au contrat de travail avec droit aux indemnités de rupture.

En outre, un salarié peut, sans méconnaître ses obligations au titre du contrat de travail, refuser d’exécuter une tâche si celle-ci est dangereuse.

Enfin, l’équivalent de l‘article L 122-12 du Code de travail français existe dans la nouvelle loi sous la forme d’un article encore plus laconique que son correspondant français : « SI l’employeur se trouve dans une situation de fusion ou de scission etc…, les contrats de travail existants continuent de produire leurs effets et seront exécutés par l’employeur successeur en droits et obligations ». Espérons que le décret d’application apportera quelques précisions sur les opérations concernées par cet article.

Rupture du contrat de travail

Rupture à l’initiative du salarié

Le salarié peut rompre le contrat avec un préavis de 30 jours (qui passe à 3 jours en période d’essai) (article 37 de la loi).

Il peut mettre fin au contrat sans préavis dans les circonstances suivantes (article 38 de la loi) :

 l’employeur n’a pas respecté les conditions de travail prévues par le contrat ;

 l’employeur n’a pas réglé les salaires à temps et en totalité ;

 l’employeur n’a pas versé les cotisations d’assurance sociale pour le salarié ;

 le règlement de l’employeur est en contravention avec les lois et règlements et contraire aux intérêts du salarié ;

 le contrat de travail n’est pas valable.

Certains commentateurs affirment que dans ces circonstances, aucun préavis n’est nécessaire. Cependant, le texte n’est pas aussi clair, puisqu’il énonce dans le même article, mais dans un paragraphe séparé, que le salarié n’a pas besoin de donner un préavis s’il rompt le contrat parce que l’employeur l’a obligé à travailler, par la violence, la menace ou la privation de liberté individuelle, ou l’a obligé à exécuter des actions dangereuses. Il semble que c’est uniquement dans ce cas que le préavis de 30 jours n’est pas exigé.

La logique voudrait pourtant que tous les cas mentionnés dans cet article justifient une rupture immédiate du contrat de travail.

Dans tous ces cas, une indemnité doit être versée par l’employeur au salarié.

Rupture à l’initiative de l’employeur

En revanche, il apparaît assez clairement de la lecture du texte que l’employeur, lui, peut se soustraire à l’obligation du préavis dans les cas suivants :

 pendant la période d’essai si le salarié ne s’est pas montré satisfaisant ;

 le salarié a sérieusement violé les règlements de l’employeur ;

 le salarié a commis une faute lourde ou un abus de biens sociaux, causant à l’entreprise un préjudice important ;

 le salarié a simultanément un autre travail portant préjudice à l’exécution de son travail pour l’employeur ;

 le contrat de travail n’a pas été valablement conclu, au détriment de l’employeur ;

 le salarié voit sa responsabilité pénale engagée.

Un préavis de 30 jours est exigé en cas de licenciement du salarié dans les cas suivants :

 le salarié se trouve dans l’incapacité de reprendre son travail après une période de congé maladie ou en raison d‘un accident non lié au travail ;

 le salarié demeure incompétent même après une période de formation ou d’ajustement de ses tâches ;

 les circonstances objectives ayant présidé à la conclusion du contrat ont changé de manière significative rendant son exécution impossible.

Une indemnité est due par l’employeur au salarié dans ces derniers cas.

Licenciement collectif

La loi reflète la volonté des autorités chinoises d’encourager la pérennité de l’emploi, en rendant plus complexes les démarches administratives préalables à un licenciement collectif.

Ce dernier est défini comme étant le licenciement de 20 salariés au moins, ou de 10% au moins des salariés d’une entreprise. Pour le maintien des salariés, la préférence est notamment donnée aux salariés en difficulté économique.

Si le licenciement collectif est du à la faillite de l’employeur, une indemnité de licenciement doit être versée aux salariés.

Indemnités de fin de contrat

La loi a considérablement augmenté les circonstances dans lesquelles l’employeur doit verser des indemnités au salarié. Il est notamment prévu, en plus des hypothèses de rupture examinés ci-dessus, que l’employeur verse au salarié des indemnités de fin de contrat dans les cas suivants :

 expiration et de non renouvellement d’un CDD, sauf si le salarié a refusé le renouvellement du contrat à des conditions identiques ou plus favorables ;

 l’employeur est en faillite ou en dissolution, ou il se voit retirer sa licence d’exploitation.

Le montant des indemnités est plafonné.

Ainsi, avec la nouvelle loi, non seulement les cas de rupture donnant lieu au versement d’indemnités ont été augmentés, mais contrairement à ce qui est actuellement en vigueur, l’employeur ne pourra plus se défaire gratuitement d’un salarié pour un vague motif d’incompétence.

Syndicats – Conventions collectives

La loi donne plus de pouvoirs au syndicat (il existe en effet un seul syndicat en Chine : la Fédération Chinoise des Syndicats).

Le syndicat, ou les représentants du personnel, doivent être consultés dans le processus de mise en place de règlements intérieurs ou de toute politique interne ayant des effets immédiats sur les intérêts des salariés. Ces intérêts comprennent la rémunération, les horaires, le temps de repos, les congés, la sécurité, l’assurance sociale, la formation, la discipline et le temps de travail.

La loi réitère également l’obligation pour l’employeur, préalablement à tout licenciement, de consulter le syndicat ou les représentants des salariés, qui peuvent donner leur avis et faire part de leur désaccord éventuel. En revanche, la loi ne précise pas la valeur de l’avis du syndicat. Il semble assez clair qu’il ne lie pas l’employeur.

Une autre illustration de la volonté de donner plus de pouvoirs aux salariés et à leurs représentants réside dans le dispositif relatif aux conventions collectives : la loi prévoit non seulement des conventions collectives par secteur d’activités, mais également par secteur géographique, regroupant alors plusieurs industries. Cela signifie que des entreprises ayant des activités différentes peuvent se retrouver ensemble autour de la table de négociation avec les représentants des salariés.

La loi précise que les normes figurant aux conventions collectives, telles que le temps de travail, les salaires, ne doivent pas être moins favorables aux salariés que les règles fixées par le gouvernement."

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Le MOFCOM a délégué au district de développement de Canton et au district de développement économique et technologique de Nansha le pouvoir d’autoriser l’implantation d’entreprises étrangères de services. Les secteurs d’industrie concernés par cette mesure sont les transports autres que les bateaux, le secteur de la construction, l’imprimerie, le design de projets de construction, le transport routier, les transitaires de biens de consommation à l’international.

Cela viendra simplifier la procédure d’enregistrement des FICES (Entreprise commerciale à investissement étranger) intervenant dans ces secteurs et permettra de gagner du temps en échappant au niveau provincial d’autorisation. Il existe d’autres villes de Chine dans lesquelles les procédures d’enregistrement et d’obtention de licence s’accélèrent et se simplifient pour les FICE, c’est notamment le cas à Shenzhen. La simplification de la procédure reste un facteur clé et peut être obtenue en échappant au pouvoir d’autorisation provincial ou en déléguant ce pouvoir à d’autres autorités locales.

Il est important de garder à l’esprit que, ainsi que l’illustre l’exemple précité, il existe de nombreuses exigences, exceptions et différences locales. Citons un autre exemple : Les investisseurs installés dans le Delta de la rivière des perles le savent, Dongguan est connu pour demander en termes de capital social des montants importants notamment, mais pas seulement, dans le cas des entreprises de production. Le capital social est un investissement initial qui va être utilisé dès les débuts des opérations de la WFOE (Wholly Foreign Owned Enterprise, entreprises à 100% étrangère, dont les FICE) – il ne s’agit pas d’un dépôt qui va rester sur un compte en banque et auquel vous ne toucherez pas, ce montant peut être utilisé pour payer les salaires, le loyer, pour acheter des produits et pour toute dépense courante dans le cas d’une start-up. Si l’on s’en tient aux dispositions chinoises applicables, le montant de capital social minimum est de 100,000 RMB (c’est-à-dire environ 13,000 US$) mais ce montant ne veut rien dire lors de l’obtention de l’approbation et de la licence pour implanter votre WFOE en Chine. La réalité et la vraie question à se poser est quelle est la somme que les autorités considèreront comme adéquate à votre projet, cette somme se rapprochera en général plus des 1m de RMB (environ 130,000 US$). Ainsi, si dans la plupart des cas, le montant du capital social à apporter pour votre FICE sera d’environ 1m de RMB (ce qui représente déjà 10 fois le minimum requis par la loi), à Dongguan, il s’agit d’une règle non écrite, il faudra un montant minimum au titre du capital social d’au moins 2m de RMB pour les sociétés de service dont les FICE.

Vous pouvez contacter le bureau de Dezan Shira & Associates à Canton par e-mail guangzhou@dezshira.com ou par téléphone 020-3877 2265

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Le 29 juin 2007, la loi chinoise sur l’impôt sur le revenu a été modifiée pour la cinquième fois depuis sa promulgation le 10 septembre 1980. Si l’amendement concerne un point mineur de la loi, il nous fournit l’occasion de revenir sur les grandes lignes des règles d’imposition du revenu en Chine. Ces renseignements sont d’un intérêt évident pour les résidents étrangers en Chine, dont le nombre a explosé ces dernières années, ainsi que les candidats à l’expatriation, tentés par l’aventure chinoise.

I. Les personnes et les revenus imposables

Sont imposables :

 les revenus mondiaux des personnes ayant leur domicile en Chine ou, n’ayant pas de domicile en Chine, mais ayant résidé en Chine pendant un an ou plus ;

 les revenus perçus en Chine des personnes n’ayant pas de domicile en Chine et ayant résidé pendant moins d’un an en Chine.

Les revenus servant d’assiette à l’imposition sont sensiblement les mêmes que ceux taxables en France, et comprennent notamment les traitements et salaires, les revenus de l’entreprise individuelle, les redevances, les dividendes, les revenus immobiliers…

II. Les taux d’imposition

Les principaux taux d’imposition sont les suivants :

Traitements et Salaires

* Le revenu mensuel s’entend net de frais d’un montant forfaitaire de 1.600 RMB ou d’autres frais éventuels. 1 RMB = environ 0,1 euro.

Revenus de l’entreprise individuelle

* Le revenu annuel s’entend net de coût de revient, de frais et de pertes.

Droits d’auteur : 20% après un abattement de 30%.

Bénéfices non commerciaux : 20%.

Redevances, dividendes, intérêts, revenus immobiliers, revenus exceptionnels : 20%.

En ce qui concerne les droits d’auteur, les bénéfices non commerciaux, les redevances, dividendes intérêts et revenus immobiliers, les frais sont déduits forfaitairement avant impôt : à hauteur de 800 RMB si les revenus concernés n’excèdent pas 4.000 RMB, à hauteur de 20% des revenus si ceux-ci excèdent 4.000 RMB.

III. Les exonérations et réductions d’impôts

Parmi les catégories d’exonérations, citons les primes et prix décernés par des organisations publiques, les intérêts sur bons du Trésor, les pensions de retraite des fonctionnaires, les allocations versées par l’Etat et les remboursements versés par les compagnies d’assurance.

Peuvent bénéficier d’une réduction d’impôts les handicapés, personnes âgées vivant seules, les familles de soldats morts au combat et les victmes de catastrophes naturelles.

La loi spécifie expressément que pour les personnes résidant en Chine mais percevant leurs salaires à l’étranger, ou celles résidant à l’étranger mais eprcevant leurs salaires en Chine, il peut être tenu compte du niveau de revenus, du niveau de vie et des fluctuations des taux de change ; autrement dit, l’imposition peut être personnalisée et adaptée à la situation de la personne "tiraillée" entre deux pays aux réalités économiques différentes.

Une précision s’impose : la Chine a conclu avec de nombreux pays des traités de non double imposition, aux termes desquels l’impôt déjà payé à l’étranger est déduit des revenus imposables en Chine, mais le montant de la déduction ne peut pas dépasser le montant correspondant de l’impôt chinois perçu sur ces revenus en application de la loi. C’est le dispositif figurant au traité de non double imposition liant la Chine à la France ; c’est également le traitement prévu par la loi chinoise sur l’impôt sur le revenu.

Ce dispositif est à distinguer de celui en vigueur en France, aux termes du même traité (et de nombreux autres traités conclus entre la France et d’autres pays) : les traitements et salaires imposés en Chine ne sont pas imposables en France, tandis que l’impôt payé en Chine sur les principales autres catégories de revenus est traité comme un crédit d’impôt en France, qui ne peut excéder le montant de l’impôt français afférent à ces revenus.

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En 1996, lorsque Danone et Peregrine (banque d’affaires entretemps disparue dans la crise asiatique de 1997) acquièrent à Hangzhou 51% d’une JV avec Wahaha, ce dernier n’est qu’une PME, qui accepte avec plaisir la cession de sa marque (dont le nom, populaire, signifie « bébé qui rit »), et de ne pas concurrencer les produits de la JV. Suite à quoi, grâce à la technologie Danone, la JV passe au 1er rang pour l’eau en bouteille, au n°2 du biscuit, et devient un leader en yaourt et jus de fruit. Conformément à la loi, le groupe de Zong a, et garde jalousement, l’exclusivité de la distribution.

Le dérapage arrive « après 2000 » : violant l’accord, le groupe Wahaha crée des filiales qui vont produire et distribuer pour son propre compte les mêmes produits élaborés par Danone –même apparence, même marque. La fraude prend de l’ampleur : en 2006, ces « vrai-faux Wahaha » lui rapportent 100M€. Réalisant à l’automne 2006 l’ampleur du dérapage, Danone veut négocier une reprise « à l’amiable » des branches illégales : 387M€ pour 51%. Zong accepte d’abord, et signe en décembre un accord en ce sens. Mais en janvier, il a créé une nouvelle JV sino-chinoise de distribution. Pour justifier sa rupture de contrat, Zong reproche à Danone d’avoir multiplié les participations avec des firmes telles Mengniu ou Huiyuan, n°1 du lait et du jus de fruit, alors que lui-même voit sa route barrée vers ce type d’alliances.

Dans la tourmente, Danone veut privilégier l’accommodement à la justice… Mais Zong, par ses formules populistes, cherche à gagner l’opinion et établir, au minimum, son droit à pirater son ex-maison-mère, au maximum, à emporter avec lui le meilleur de la JV aux 880M€ d’actifs. L’Etat, selon son espoir, faisant jouer le « fait accompli » et la passivité, au nom de la stabilité, et « société harmonieuse ». Face à l’attaque, Danone réagissait 48h (11/04) pour menacer Wahaha Group d’une plainte en justice, sauf accord sous 30 jours.

Des négociations vont donc reprendre « à trois », sous l’arbitrage de l’Etat.

Le pire n’est pas inéluctable : la Chine tient à son image, ne peut toujours pas se passer de la présence étrangère, témoin à Tokyo, Wen Jiabao (cf p.2) qui invite les industriels nippons à venir investir

Témoin aussi le feu vert donné à SEB par Pékin pour un rachat majoritaire de Supor (le n°1 chinois de la casserole), malgré une plainte d’un concurrent local, s’estimant lésé. Le 11/04, le Ministère du commerce faisait un premier point.

Il « encourage les investissements étrangers et protègera les droits des firmes chinoises dans les disputes surgissant d’acquisitions étrangères ».

Il gérera le conflit Danone-Wahaha, « selon les règles strictes ».

Autrement dit, tout est ouvert !

LE VENT DE LA CHINE

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Quittant sur Internet une tradition de secret d’affaires, Zong ose qualifier le lien entre les deux maisons, de « traités inégaux », allusion désagréable à la guerre de l’opium. Pour Wahaha, il revendique le droit, cédé pour 50 ans à leur JV, d’utiliser librement sa marque. Puis sous 48heures, suivant un scénario très au point, viennent le soutenir ses distributeurs, des officiels (au nom des « 20.000 employés »), et la presse !

En 1996, lorsque Danone et Peregrine (banque d’affaires entretemps disparue dans la crise asiatique de 1997) acquièrent à Hangzhou 51% d’une JV avec Wahaha, ce dernier n’est qu’une PME, qui accepte avec plaisir la cession de sa marque (dont le nom, populaire, signifie « bébé qui rit »), et de ne pas concurrencer les produits de la JV. Suite à quoi, grâce à la technologie Danone, la JV passe au 1er rang pour l’eau en bouteille, au n°2 du biscuit, et devient un leader en yaourt et jus de fruit. Conformément à la loi, le groupe de Zong a, et garde jalousement, l’exclusivité de la distribution.

Le dérapage arrive « après 2000 » : violant l’accord, le groupe Wahaha crée des filiales qui vont produire et distribuer pour son propre compte les mêmes produits élaborés par Danone –même apparence, même marque. La fraude prend de l’ampleur : en 2006, ces « vrai-faux Wahaha » lui rapportent 100M€. Réalisant à l’automne 2006 l’ampleur du dérapage, Danone veut négocier une reprise « à l’amiable » des branches illégales : 387M€ pour 51%. Zong accepte d’abord, et signe en décembre un accord en ce sens. Mais en janvier, il a créé une nouvelle JV sino-chinoise de distribution. Pour justifier sa rupture de contrat, Zong reproche à Danone d’avoir multiplié les participations avec des firmes telles Mengniu ou Huiyuan, n°1 du lait et du jus de fruit, alors que lui-même voit sa route barrée vers ce type d’alliances.

Dans la tourmente, Danone veut privilégier l’accommodement à la justice… Mais Zong, par ses formules populistes, cherche à gagner l’opinion et établir, au minimum, son droit à pirater son ex-maison-mère, au maximum, à emporter avec lui le meilleur de la JV aux 880M€ d’actifs. L’Etat, selon son espoir, faisant jouer le « fait accompli » et la passivité, au nom de la stabilité, et « société harmonieuse ». Face à l’attaque, Danone réagissait 48h (11/04) pour menacer Wahaha Group d’une plainte en justice, sauf accord sous 30 jours.

Des négociations vont donc reprendre « à trois », sous l’arbitrage de l’Etat. Le pire n’est pas inéluctable : la Chine tient à son image, ne peut toujours pas se passer de la présence étrangère, témoin à Tokyo, Wen Jiabao (cf p.2) qui invite les industriels nippons à venir investir. Témoin aussi le feu vert donné à SEB par Pékin pour un rachat majoritaire de Supor (le n°1 chinois de la casserole), malgré une plainte d’un concurrent local, s’estimant léser.

Le 11/04, le Ministère du commerce faisait un premier point. Il « encourage les investissements étrangers et protègera les droits des firmes chinoises dans les disputes surgissant d’acquisitions étrangères ».

Il gérera le conflit Danone-Wahaha, « selon les règles strictes ».

Autrement dit, tout est ouvert !

LE VENT DE LA CHINE 

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Actualités régionales

Pékin

La nouvelle législation sur les franchises – trois changements majeurs (Par Richard Hoffmann, Senior Associate, Dezan Shira and Associates, Bureau de Pékin) Après deux ans de discussions ininterrompues au sein de la communauté internationale du franchisage au sujet des nouvelles mesures régissant les franchises commerciales, la nouvelle loi entrera en vigueur le 1er mai 2007. De quoi est-il question ? Ce qui est certain, c’est que les nouvelles dispositions témoignent de la volonté du gouvernement chinois d’adopter une législation plus libérale. Les nouvelles dispositions sont radicalement différentes de celles applicables aujourd’hui et qui ont causé tant d’émoi au sein de la communauté international du franchisage et s’appliqueront à l’ensemble des opérations de franchise partout en Chine. Les développements qui suivent soulignent les trois changements majeurs apportés par les nouvelles dispositions de 2007.

1.“En Chine” n’apparaît pas dans la nouvelle législation La législation de 2005 permet au franchiseur d’avoir des franchises que si il/elle gère déjà directement deux (ou plus) magasins en Chine et ce depuis plus d’un an. Dans la nouvelle législation adoptée, l’exigence selon laquelle les deux magasins doivent se trouver en Chine n’apparaît plus. Ce qui représente un avantage certain pour le franchiseur si l’on compare à la législation de 2005.

2. “Pas d’approbation nécessaire ” Si l’on compare les deux législations sur l’établissement de la franchise, il existe une autre différence majeure. La législation de 2005 stipule que le franchiseur doit faire une demande pour obtenir « une licence d’approbation de franchise » avant de pouvoir commencer le franchisage en Chine. Cela a changé. La législation de 2007 exige seulement qu’il soit procédé à un enregistrement. Ce qui signifie qu’il est seulement requis que vous avertissiez les autorités provinciales compétentes ou le MOFCOM. 

3. “Pas de responsabilité conjointe et solidaire” La législation de 2005 stipule que le franchiseur est conjointement et solidairement responsable des produits et services de son fournisseur. Il s’agit là d’une responsabilité étendue. Cette disposition selon laquelle le franchiseur est responsable conjointement et solidairement pour les produits et services de son fournisseur ne figure pas dans la législation de 2007.

La nouvelle législation devrait faciliter l’entrée sur le marché chinois de compagnies étrangères, mais, alors qu’elle tente de répondre à des inquiétudes qui sont tant domestiques qu’internationales, il convient d’attendre avant de pouvoir dire si les nouvelles dispositions permettront de prévenir la fraude tout en ouvrant le marché chinois aux entreprises étrangères.

La nouvelle législation reflète, en adoptant un système plus libéral, un pas important dans la bonne direction, mais il reste des incertitudes qui seront le lot commun des investisseurs étrangers. Le futur nous dira ce qu’il en est.

Si vous avez des questions sur la nouvelle législation applicable aux franchises ou pour une meilleure organisation de vos opérations, pour l’élaboration de certains contrats, n’hésitez pas à contacter Richard Hoffmann, Dezan Shira and Associates, à Pékin par e-mail : beijing@dezshira.com ou par téléphone 010-6510 2288.

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 La plupart des entreprises étrangères en Chine prospèrent et rapportent de l’argent. Mais il en est aussi qui coulent et seront obligées de fermer du fait de circonstances extérieures liées par exemple aux opérations de leur maison mère à l’étranger. Dans le même temps, certaines des premières entreprises étrangères à s’être installées lors de  la politique d’ouverture meurent de mort naturelle, après dix ans d’existence et doivent être fermées.

Lorsque tel est le cas, il faut tenir compte des intérêts de différentes personnes impliquées : les employés, les clients, les créanciers, les débiteurs, mais aussi de certaines autorités locales, juridiques et fiscales. La fermeture d’une entreprise provoque aussi des émotions et entraîne des incertitudes.

Il existe des dispositions dans la législation chinoise venant encadrer ce processus, régissant la façon dont il faudra procéder, s’assurant que les factures seront honorées, les impôts versés, le sort des employés pris en compte, que l’entreprise ne fuira pas ses responsabilités. Dans ce numéro de China Briefing, nous vous expliquons quelle est la procédure que vous devrez respecter si vous avez à fermer votre entreprise étrangère en Chine et soulignons les points qui devraient retenir votre attention. Nous vous souhaitons de ne pas avoir à connaître de ces formalités mais, si vous aviez à en connaître, il faut que ce soit fait de façon professionnelle.

Droit des sociétés et procédure de liquidation

Par Zoe Zhou, Manager, Guangzhou Office et Fiona Yuan, Manager, Shenzhen office, Dezan Shira and Associates 

Les formalités à respecter lors de la dissolution et la liquidation d’une entreprise ne sont pas plus simples ou moins longues que celles qui régissent l’implantation d’une telle entreprise et cela demandera entre six et neuf mois.

En vertu  de la législation applicable, une entreprise étrangère devra être dissoute lorsque :

1.      L’existence de l’entreprise prend fin

2.      L’entreprise rencontre des difficultés financières et le conseil de direction juge nécessaire de dissoudre l’entreprise

3.      L’entreprise ne peut poursuivre ses opérations du fait de pertes importantes générées par des causes de force majeure

4.      Parce que l’entreprise est en faillite

5.      La dissolution est demandée par le gouvernement parce que l’entreprise a commis des actes illégaux qui contreviennent à l’intérêt public

6.      D’autres cas de dissolution mentionnés dans les statuts de l’entreprise sont survenus

Dans les cas mentionnés sous les points (2), (3) et (4), la dissolution devra être autorisée et approuvée par l’autorité d’approbation d’origine. La dissolution déclarée, l’entreprise devra procéder à la liquidation.

 
Désignation d’un comité de liquidation 

1. Dans les 15 jours qui suivent la date de dissolution de l’entreprise, le comité de direction devra désigner un comité de liquidation
2. Le comité de liquidation devra liquider et évaluer les biens de l’entreprise conformément au droit chinois et aux statuts de l’entreprise
3. Le Comité de liquidation devra être composé de trois membres désignés par le Comité de direction, dont le représentant légal de l’entreprise, le représentant des débiteurs et les autorités gouvernementales responsables et devra également faire appel aux services de comptables agréés et de juristes.
4. Le comité de liquidation aura le droit de mettre fin aux contrats de travail, de vendre, d’exporter, de transférer, d’assigner ou de disposer des biens, propriété de l’entreprise, qu’ils se trouvent sur le territoire chinois ou en dehors du territoire chinois et de conclure toute question relative aux activités de l’entreprise, dans le respect des dispositions chinoises applicables et des statuts de l’entreprise.
5. Pendant la procédure de liquidation, le Comité de liquidation exercera les fonctions et pouvoirs suivants :

a)     Liquider les biens de l’entreprise, préparer un bilan et la liste des biens de l’entreprise, et rendre un plan de liquidation

b)     Publier la dissolution à l’intention des créanciers inconnus et notifier la liquidation par écrit aux créanciers connus

c)     Boucler les opérations initiées par l’entreprises et non terminées

d)    Rendre une estimation et évaluation des biens de l’entreprise avec leurs calculs et les bases retenues pour effectuer les calculs à l’appui

e)     Honorer toute taxe non payée

f)      Honorer toute dette non payée

g)     Régler les réclamations et dettes de l’entreprise

h)     Disposer des biens restants une fois que les dettes et obligations de l’entreprise ont été réglées

i)       Représenter l’entreprise lors d’action au civil.

j)       Produire un rapport de liquidation et le soumettre au Comité de direction et aux autorités responsables pour approbation.

Audits de Liquidation

Les audits de liquidation sont généralement requis à deux moments:

Ø      lorsque la demande de dissolution est soumise aux autorités et qu’elle est approuvée par les mêmes autorités

Ø      lorsque toutes les procédures de la procédure de dissolution ont été accomplies

Les audits de liquidation insistent sur les points additionnels suivants :

Ø      les performances financières de l’entreprise pour les six mois précédents la déclaration de mise en liquidation

Ø      la fiabilité et l’exactitude des informations fournies relatives aux actifs de l’entreprise, comme par exemple :

·         si le calcul des comptes clients a été fait de façon correcte

·         si la déduction des mauvaises créances a été autorisée dans les règles

·         si les relevés de comptes bancaires sont reportés dans leur totalité

·         si les actifs physiques sont bien la propriété de l’entreprise

·         si les pertes et cession d’immobilisations ont été autorisées par les autorités compétentes

·         si les investissements sont enregistrés et distribués correctement

Ø      les obligations et dettes de l’entreprise :

·         si les salaires dus sont calculés correctement

·         si les impôts dus ont été versés

·         si l’entreprise s’est acquittée de tout autre obligation, dette

Ø      les frais de la procédure de liquidation, dont un contrôle sur le point de savoir si ces frais ont été engagés conformément aux dispositions applicables

 
Procédure de liquidation – échéances à respecter

Le Comité de liquidation devra respecter les échéances suivantes :

Ø      dans les sept jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, les autorités compétentes doivent être informées.

Ø      dans les 15 jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, le comité de liquidation doit être constitué.

Ø      dans les 10 jours qui suivent sa constitution, le Comité devra informer les créanciers et leur demander de lui communiquer leurs réclamations.

Ø      dans les 10 jours de sa constitution, le comité devra faire paraître une annonce dans un journal national et dans un journal local. Et, dans les 60 jours de sa constitution, il devra procéder à une publication supplémentaire.

Ø      Dans les 180 jours qui suivent le début de la procédure de liquidation, un rapport devra être soumis aux autorités d’approbation.

Ø      Dans les 10 jours qui suivent le rapport, le comité devra dés enregistrer l’entreprise auprès de l’administration fiscale et des douanes et obtenir de ces autorités les documents afférents.

 
Distribution des recettes de la liquidation

En vertu des dispositions du droit de la RPC, les revenus engendrés par la vente d’actifs liquidés devront servir à payer, dans l’ordre qui suit :

a)      les dépenses afférentes à la procédure de liquidation, dont les dépenses de gestion, de vente et de distribution qu’implique la procédure ; les dépenses de publicité de la liquidation, les actions en justice et d’arbitration ; la rémunération des membres du Comité de liquidation et des conseillers du comité ; et les autres dépenses survenues lors de la procédure de liquidation

b)      les salaires et les prestations sociales obligatoires des employés

c)      les impôts dus

d)     les créances prioritaires dues

e)      les autres créances devant être honorées

Une fois les paiements effectués conformément aux indications mentionnées ci-dessus et la procédure de liquidation terminée, les revenus restants devront être convertis en US ou tout autre devise convenant à l’investisseur, par une banque désignée ou par tout autre moyen autorisé par la loi de la RPC, et pourront être librement transférés ou transportés à l’étranger.

 
Annulation de l’enregistrement de l’entreprise

Une fois les procédures de liquidation complétées, le Comité de liquidation soumet le rapport de liquidation, approuvé par la direction, aux autorités originelles d’approbation de l’entreprise. Le Comité devra également remettre la licence d’activité de l’entreprise et annuler les enregistrements faits auprès des autorités compétentes, auprès du Ministère du Commerce, de l’Administration de l’Industrie et du Commerce (SAIC), des Douanes, de l’Administration Fiscale et de l’Administration des devises étrangères (SAFE). Tous les comptes en banque de l’entreprise devront être fermés.

L’investisseur doit pouvoir conserver les livres comptables et tous les originaux des documents relatifs à la gestion de l’entreprise.

Dans les 10 jours qui suivent le dépôt du rapport de liquidation, l’entreprise devra procéder aux désenregistrements auprès des autorités, une fois accomplis, les fonds disponibles pourront être rapatriés. Ces désenregistrements et autres formalités à respecter sont les suivants :

Ø      désenregisrement auprès du Ministère du commerce et annulation du certificat d’approbation

Ø      audit fiscal et désenregistrement auprès du bureau de l’administration fiscale locale

Ø      audit fiscal et désenregistrement auprès du bureau de l’administration fiscal d’Etat

Ø      désenregistrement auprès des douanes

Ø      désenregistrement auprès de la SAFE

Ø      désenregistrement auprès de la SAIC

Ø      désenregistrement du certificat du Code des entreprises

Ø      annonce publique dans un journal  notifiant la dissolution de l’entreprise

Ø      remise des fonds aux investisseurs

Ø      fermeture des comptes en banques

Certaines entreprises intervenant dans des secteurs particuliers auront certainement eu à procéder à des enregistrements spéciaux qu’il faudra également annuler. Des préoccupations autres que financières concernent les matières premières et les invendus, il faudra en disposer de façon appropriée et dans le respect de l’environnement, le sort des bâtiments et autres actifs importants devra également être réglé. Ne fuyez pas vos responsabilités !